Nebentätigkeit: Das sollte der Oberarzt wissen!

von Dr. Tobias Scholl-Eickmann, Fachanwalt für Medizinrecht und Wirtschaftsmediator

Oberärzte üben manchmal außerhalb ihrer Arbeitszeit Nebentätigkeiten aus. Dies ist in der Regel zulässig, soweit nicht die vom Oberarzt zu beachtende „Treuepflicht“ gegenüber dem Arbeitgeber entgegensteht. Was darf der Oberarzt in seiner Freizeit arbeiten – und was kann untersagt werden?

Wann liegt eine Nebentätigkeit vor?

Unter Nebentätigkeit ist jede Tätigkeit zu verstehen, in der ein Mitarbeiter außerhalb seines Hauptarbeitsverhältnisses seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Eine Nebentätigkeit kann im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags selbstständig oder unselbständig, entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt werden. Selbst die ehrenamtliche Tätigkeit fällt rechtlich gesehen unter den Begriff der Nebentätigkeit. Die Nebentätigkeit wird typischerweise bei Dritten erbracht, sie kann aber auch beim Hauptarbeitgeber erfolgen.

Darf die Klinikleitung eine Nebentätigkeit untersagen?

Grundsätzlich kann jeder Mitarbeiter über seine Arbeitskraft außerhalb des Hauptarbeitsverhältnisses frei verfügen. Dieses Recht ist verfassungsrechtlich über Art. 12 GG (Berufsfreiheit) und Art. 2 Abs. 1 GG (Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit) abgesichert. Die Freiheiten sind jedoch dann eingeschränkt, wenn die Interessen des Hauptarbeitgebers durch die Nebentätigkeit nachhaltig betroffen werden. Dies ist etwa der Fall, wenn

• die Arbeitskraft des Mitarbeiters wegen der Nebentätigkeit erheblich beeinträchtigt wird – zum Beispiel dürfte einem chirurgischen Oberarzt eine Nebentätigkeit mit einer schweren körperlichen Arbeit untersagt werden, wenn er dadurch so beansprucht wird, dass er seine regulären operativen Tätigkeiten nicht mehr sachgerecht ausüben kann;
• die zulässigen Höchstarbeitszeiten nach dem Arbeitszeitgesetz überschritten werden. In der Summe dürfen erstes und zweites Arbeitsverhältnis die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden in der Woche nicht überschreiten. Auch müssen bestimmte Ruhezeiten zwischen einer abendlichen Nebentätigkeit und dem morgendlichen Hauptarbeitsverhältnis – im Normalfall elf Stunden – bzw. entsprechende Ausgleichszeiten eingehalten werden;
• Wettbewerbsinteressen des Hauptarbeitgebers entgegenstehen. Ein Oberarzt der Unfallchirurgie darf daher nach der Haupttätigkeit im Krankenhaus nicht in der D-Arzt-Praxis des niedergelassenen Unfallchirurgen Dr. A in der Abendsprechstunde tätig werden. Dadurch sollen die wirtschaftlichen Belange des Hauptarbeitgebers geschützt werden.

Oft finden sich auch in den jeweiligen Tarifverträgen Konkretisierungen zur Nebentätigkeit. So heißt es etwa im TV-Ärzte/VKA, dass Ärzte ihrem Arbeitgeber Nebentätigkeiten gegen Entgelt rechtzeitig vorher schriftlich anzuzeigen haben. Der Arbeitgeber kann die Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen, wenn diese geeignet ist, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers oder berechtigte Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 3).

Kann der Oberarzt zur Nebentätigkeit verpflichtet werden?

Die Klinikleitung darf einen angestellten Oberarzt in der Regel nicht zu einer Nebentätigkeit zwangsweise verpflichten: So muss ein stationär tätiger Oberarzt etwa nicht auf Wunsch des Arbeitgebers in einem klinikeigenen MVZ tätig werden, um dort an der vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen. Einige Nebentätigkeiten sind allerdings über einen Tarifvertrag „vereinbart“ und müssen dann vom Oberarzt auf Anordnung erbracht werden. Dies gilt etwa für die Erteilung von Unterricht oder die Erstellung von Gutachten. Die tariflichen Regelungen machen zugleich Vorgaben für die Honorierung, zum Beispiel in § 3 Abs. 3 und 4 TV-Ärzte/VKA.

Was ist bei Nebentätigkeiten im Urlaub zu beachten?

Während des Urlaubs ist es einem Mitarbeiter nach § 8 Bundesurlaubsgesetz untersagt, eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit auszuüben. Der Mitarbeiter soll sich im Urlaub erholen, um seine volle Leistungsfähigkeit zu erhalten. Gleichwohl ist nicht jede Tätigkeit verboten: So kann der Oberarzt dasjenige „nebenbei“ arbeiten, was er auch zu Hause als Nebentätigkeit verrichtet. Im Zweifel wird anhand des konkreten Einzelfalls zu prüfen sein, ob eine Nebentätigkeit dem Urlaubszweck widerspricht.

Kann die Klinik eine Nebentätigkeit vertraglich verbieten?

Arbeits- oder tarifvertraglich können Nebentätigkeiten nur bedingt eingeschränkt werden, da die Nebentätigkeit verfassungsrechtlich „geschützt“ ist. Ein generelles Verbot jedweder Nebentätigkeit wäre daher unzulässig und bräuchte vom Mitarbeiter auch nicht beachtet zu werden. Üblich ist eine Klausel, wonach jede Nebentätigkeit vom Arbeitgeber zu genehmigen ist. In diesem Fall hat der Arbeitgeber die Nebentätigkeit nach billigem Ermessen zu genehmigen, soweit die Tätigkeit nicht zu einer konkreten Gefährdung berechtigter dienstlicher Interessen führt. Zudem sollte der Oberarzt bereits bei Vertragsschluss konkret geplante Nebentätigkeiten ansprechen und vertraglich fixieren, um Transparenz für beide Parteien zu schaffen.

• Beispiel für eine zulässige Klausel im Arbeitsvertrag des Oberarztes
  „Jede Nebentätigkeit bedarf während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Zustimmung durch den Arbeitgeber. Ausdrücklich zugestimmt wird schon jetzt einer außerhalb der Arbeitszeiten nach diesem Vertrag ausgeübten Nebentätigkeit des Mitarbeiters, die Folgendes umfasst:
  – Wissenschaftliche Vorträge und fachliche Publikationen
  – Tätigkeit als DLRG-Ausbilder, soweit dies einen Umfang von sechs Wochenstunden nicht überschreitet

  Was tun beim Arbeitsunfall während der Nebentätigkeit?

Auch bei einer Nebentätigkeit, die als Arbeitsverhältnis gestaltet ist, gelten die arbeitsrechtlichen Vorgaben. Der Mitarbeiter hat daher einen Anspruch auf Urlaub oder auf Entgeltfortzahlung bei Krankheit. Führt ein unverschuldeter Arbeitsunfall während der Nebentätigkeit zur Arbeitsunfähigkeit, ist auch der Hauptarbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichtet – selbst dann, wenn die Nebentätigkeit nicht genehmigt war (Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 8. Februar 2006, Az. 18 Sa 1083/05).

Was droht dem Oberarzt bei unzulässiger Nebentätigkeit?

Der Oberarzt kann abgemahnt werden, soweit er die Nebentätigkeit nach seinem Dienstvertrag hätte genehmigen lassen müssen, dies aber unterlässt. Gleiches gilt, wenn er durch eine nicht genehmigte Nebentätigkeit die Interessen des Krankenhausträgers verletzt. Je nach dem Einzelfall kann auch eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein – gegebenenfalls nach einer Abmahnung. Dies gilt etwa dann, wenn während einer vorgetäuschten Erkrankung eine Nebentätigkeit ausgeübt wird, oder wenn Eigentum der Klinik für die Nebentätigkeit unerlaubt genutzt wird.

Umgekehrt kann ein Oberarzt zum Beispiel vier Stunden pro Woche als Yoga-Lehrer nebenher arbeiten, auch wenn ihm dies die Klinik unzulässigerweise verweigert hat. Er riskiert jedoch arbeitsrechtliche Sanktionen. In derartigen Fällen sollte versucht werden, mittels eines Eilverfahrens vor Gericht („einstweiliger Rechtsschutz“) zu klären, ob die Nebentätigkeit zulässig ist.