Kann ein Honorararzt Auskünfte gegenüber der Sozialversicherung verweigern?

Das Oberlandesgericht Hamm hob einen Bußgeldbescheid wegen Nichterteilung von Auskünften gegen einen Honorararzt unter Hinweis auf das Selbstbelastungsverbot auf. Der Verband der Honorarärzte ist nun der Meinung, dem Honorararzt stünde – wenn er nicht selbst ein Statusverfahren beantragt hat – gegenüber der Sozialversicherung ein Recht zur Auskunftsverweigerung gem. § 65 Abs. 3 SGB I zu. Wäre dies zutreffend, dann könnte der Honorararzt schlicht jede Kooperation verweigern und so der Sozialversicherung die Ermittlung einer Arbeitnehmereigenschaft des Honorararztes erschweren und letztlich eine Versicherungspflicht vermeiden. Ist dies richtig? Und ist ein solches Vorgehen sinnvoll?

von Rechtsanwalt Philip Christmann, Fachanwalt für Medizinrecht, Berlin/Heidelberg – www.christmann-law.de

Der Fall, soweit er hier rekonstruiert werden kann, war folgender: Der sozialversicherungsrechtliche Status eines Honorararztes, der in einer Klinik tätig war, wurde von der Deutschen Rentenversicherung (DRV) überprüft. Der Honorararzt wurde in der Klinik als selbständiger Arzt geführt und die Klinik führte keine Versicherungsbeiträge für ihn ab. Die DRV forderte in diesem Zusammenhang Auskünfte von dem Honorararzt an, wozu sie nach § 28 o SGB IV berechtigt ist.

Der Arzt verweigerte die Auskünfte. Er berief sich wohl auf ein Auskunftsverweigerungsrecht: Das Nichtabführen von Rentenabgaben durch Arbeitgeber ist strafbar (§ 266a StGB). Er, der Honorararzt könne sich durch Beihilfe dazu strafbar gemacht haben, weshalb die Gefahr bestehe, dass er sich mit den geforderten Angaben gegenüber der DRV selbst belaste.

Das Amtsgericht sah dies anders und verhängte ein Bußgeld von 500 € gegen den Arzt (wohl nach § 111 I Nr. 4 SGB IV in Verbindung mit § 28 o SGB V). Dagegen legte der Arzt Einspruch ein.

Das OLG Hamm folgte der Auffassung des Generalstaatsanwaltes, wonach es nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Amtsgericht die Frage, ob dem Betroffenen ein Auskunftsverweigerungsrecht zusteht, unzutreffend beantwortet hat. Daher hob das OLG die Entscheidung über das Bußgeld auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurück.

Daraus folgert der Bundesverband der Honorarärzte:
„Damit ergibt sich aber im Rahmen von Betriebsprüfungen und Statusfeststellungen folgendes: Dem Honorararzt steht – sofern er das Statusfeststellungsverfahren nicht eingeleitet hat – eine Auskunftsverweigerung gem. § 65 Abs. 3 SGB I zu. Für das Klinikum gilt gleiches im Rahmen der Betriebsprüfung. Es muss dann der DRV keine Verträge zu den Honorarärzten vorlegen und auch nicht im Rahmen der Betriebsprüfung mitwirken.“

Diese Schlussfolgerung muss kritisch hinterfragt werden: Zum einen hat das OLG Hamm lediglich gesagt, dass es nicht auszuschließen ist, ob das Amtsgericht die Frage eines Verweigerungsrechts falsch beantwortet hat. Es hat also die Frage gar nicht beantwortet, sondern sie dem Amtsgericht zur genaueren Prüfung zurück gesendet.

Zum anderen ist zweifelhaft, ob dem Honorararzt tatsächlich ein (vollständiges) Auskunftsverweigerungsrecht zusteht: Nach § 65 Abs. 3 SGB I können Angaben verweigert werden, wenn diese dem Betreffenden „die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat (hier § 266a StGB) oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden“. Eine solche Verfolgungsgefahr besteht, wenn die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens droht. Eine bloße theoretische Möglichkeit ist nicht ausreichend. Bei zweifellos ausgeschlossener Gefahr einer Strafverfolgung besteht kein Weigerungsrecht.

In Betracht kommt hier, dass der Honorararzt sich durch seine Tätigkeit in der Klinik, die seine Arbeit nicht als sozialversicherungspflichtige Tätigkeit behandelt, als Anstifter oder Gehilfe einer Straftat nach § 266a StGB strafbar macht. Und dass er sich gerade durch seine Angaben gegenüber der DRV (z.B. der Übersendung einer Kopie des Dienstvertrages oder Angaben zu dem tatsächlichen Ablauf des Dienstverhältnisses) der Gefahr der Strafverfolgung wegen Anstiftung oder Beihilfe zu § 266a StGB aussetzt.

Dass der Honorararzt die Klinik anstiftet, ihn zu beschäftigen, ist kaum denkbar. Eine Beihilfe des Honorararztes setzt eine Hilfeleistung im Sinne einer Unterstützung voraus. Die bloße Ausübung einer Arbeits- oder Diensttätigkeit reicht dafür meines Erachtens nicht. Der Arzt „unterstützt“ die Klinik nicht, er ist vielmehr derjenige, der regelmäßig in die vorgegebene Organisationsstruktur der Klinik eingebunden wird und dort das zu tun hat, was man ihm aufträgt.

Will der Honorararzt wirklich Sozialbeiträge hinterziehen?

Auch ist zweifelhaft, ob der Honorararzt das Zustandekommen der Haupttat will – also das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelten. Der Honorararzt will in erster Linie arbeiten und Geld verdienen und gegen Sozialversicherungsschutz hat er nichts einzuwenden. Sein Wille ist nicht darauf gerichtet, Sozialabgaben zu sparen, dieser Wille kommt regelmäßig vom Arbeitgeber, der diese Abgaben vorzuschießen und im Wesentlichen zu tragen hat.

Ob hier dem Honorararzt die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens droht, hängt auch davon ab, wie die Ermittlungsbehörden bisher gegen Honorarärzte vorgegangen sind. Hier sind bisher keine Ermittlungsverfahren gegen Honorarärzte wegen der Beihilfe oder Anstiftung zu § 266a StGB bekannt.

In der weitreichenden juris-Datenbank finden sich nur ganz ausnahmsweise Treffer zu Verfahren gegen sonstige Arbeitnehmer wegen der Beihilfe etc. zu § 266a StGB und diese betreffen allesamt besondere Konstellationen: Beihilfe ist erst möglich, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusammenwirken, so z.B. wenn der Arbeitgeber einen offiziellen (niedrigeren) Lohn meldet, dem Arbeitnehmer einen inoffiziellen (höheren) Lohn zahlt und der Arbeitnehmer dieses System deckt (vgl. LG Bonn, Urteil vom 31. Januar 2017 – 27 Ns 430 Js 371/15 – 8/16 dort Rn. 90 – juris) oder wenn ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch seine Arbeit als Lohnbuchhalter bei dem Vorenthalten unterstützt. Denkbar ist es auch, wenn ein Arbeitnehmer andere Arbeitnehmer entsprechend einsetzt und überwacht, mithin also für den Arbeitsablauf Sorge getragen hat (BGH, Beschluss vom 12. September 2012 – 5 StR 363/12 –, juris Rn. 18).

§ 266a StGB weist die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung allein dem Arbeitgeber zu (OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. April 2000 – 2 Ss 47/2000 –, Rn. 10 juris). Insbesondere in den Fällen der Schwarzarbeit beschränken sich die Staatsanwaltschaften – soweit hier ersichtlich – daher nur auf die Verfolgung der Arbeitgeber. Verfahren nach § 266a StGB gegen Kliniken wegen der Beschäftigung von Honorarärzten als freie Mitarbeiter sind hier aber ebenfalls nicht bekannt.

Verweigert der Honorararzt die Übergabe von Vertragsunterlagen an die Sozialversicherung oder beantwortet er deren Fragen nicht, so wird er in der Regel ein Bußgeld zahlen müssen. Denn Zeugnisverweigerungsrechte bestehen nicht – wie oben ausgeführt. Die Sozialversicherung kann sich die Informationen auch auf anderen Wegen, insbesondere bei der Klinik, besorgen.

Meiner Ansicht nach ist eine Verweigerung daher nicht sinnvoll.

[!] Auskunftspflichten zu verweigern, um der Feststellung einer Sozialversicherungspflicht zu entgehen, ist der falsche Weg. Die Honorarärzte sollten akzeptieren, dass die Gerichte ihre Tätigkeit in Kliniken überwiegend als sozialversicherungspflichtig einstufen. Sie sollten sich angestellt beschäftigen lassen, z.B. mittels „Arbeit auf Zeit“-Modellen. Das brächte ihnen Rechtssicherheit, Ruhe und Sozialversicherungsschutz.