Beschäftigungsverbot für schwangere Oberärztinnen: Rettungsanker oder Karrierekiller?

von Dr. Christina Thissen, Fachanwältin für Medizinrecht, Kanzlei am Ärztehaus Münster, www.kanzlei-am-aerztehaus.de

In vielen Kliniken und Praxen besteht der Mutterschutz aus vorsorglich für die gesamte Schwangerschaft ausgesprochenen Beschäftigungsverboten – oftmals sehr zum Leidwesen der werdenden Mütter. Der von der Bundesregierung im Sommer 2016 vorgelegte Gesetzesentwurf zur Reform des Mutterschutzes – OH stellte die Grundzüge in Ausgabe 08/2016, S. 3 bis 5, vor – soll die Rechte derjenigen Schwangeren stärken, die auch in der Schwangerschaft gerne weiter arbeiten möchten. 

Beschäftigungsverbot nur als „ultima ratio“

Nach dem Gesetzesentwurf müssen Arbeitgeber sich bei einer sog. unverantwortbaren Gefährdung für die Schwangere an eine bestimmte zwingende Reihenfolge von Schutzmaßnahmen halten. Primär muss der Arbeitsplatz umgestaltet werden. Das Beschäftigungsverbot steht in dieser Reihenfolge an letzter Stelle.

Wenn die Beseitigung der Gefährdung am Arbeitsplatz durch dessen Umgestaltung nicht möglich ist, muss die Schwangere an einem anderen Arbeitsplatz innerhalb des Betriebs eingesetzt werden bzw. ihr Tätigkeitsfeld angepasst werden. Für die Oberärztin in der Klinik heißt dies z. B., dass sie folgende Tätigkeiten übernehmen könnte:

• Aufklärungsgespräche führen,
• Arztbriefe erstellen,
• sämtliche weiteren „patientenfernen“ Tätigkeiten übernehmen.

Nur wenn die Gefährdung auch durch diese weniger einschneidende Maßnahme nicht abgestellt werden kann, darf nach dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen werden.

Das Gesetz wurde noch nicht verabschiedet, die geplante Verabschiedung zum 01.01.2017 wird sich also noch weiter verzögern. Es bleibt auch abzuwarten, ob die Reform an dieser Stelle in der Praxis tatsächlich wie erwünscht zu einer Reduzierung der Beschäftigungsverbote bei den Ärztinnen führen wird.

Maßnahmen der Gruppe „Operieren in der Schwangerschaft“

Der Nachwuchs der am stärksten vom Beschäftigungsverbot betroffenen chirurgisch tätigen Fachdisziplinen ist bereits seit Jahren sehr aktiv. Das Junge Forum der Deutschen Gesellschaft für Orthopädie und Unfallchirurgie (DGPOU) und das Perspektivforum Junge Chirurgie der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie (DGCH) haben beispielsweise im Rahmen der Initiative „Operieren in der Schwangerschaft“ ein Positionspapier erarbeitet, aus dem sich mögliche Maßnahmen für eine ausreichend sichere Gestaltung des Arbeitsplatzes für operierende Schwangere entnehmen lassen. Sie können es unter www.opidis.de im Internet abrufen.

Zu den vorgeschlagenen Maßnahmen zählen z. B.

• präoperatives Patienten-Screening auf Hepatitis-C-Antikörper und HIV-Antikörper mit Negativitätsnachweis,

• Durchführung rein elektiver Eingriffe,

• Einsatz von stichsicheren Instrumenten zur Verringerung des Risikos von Stich-, Schnitt- oder ähnlichen Verletzungen und

• das Tragen eines Schutzvisiers sowie doppelter Indikatorhandschuhe, um die Rate an potenziellen Blutkontakten zu verringern.

Selbstverständlich sollte zur Abschätzung des Risikos flankierend auch der aktuelle Immunstatus der Schwangeren mit Blick auf schwangerschaftsrelevante Virusinfektionen überprüft werden.

Drei Fragen zur Umsetzung des Beschäftigungsverbots

Aber auch unter Berücksichtigung dieser Maßnahmen wird es immer wieder Fälle geben, in denen die „ultima ratio“ des Beschäftigungsverbots unumgänglich ist. Die praktischen Fragen rund um die Umsetzung des Beschäftigungsverbots werden dabei vor und nach der Reform in großen Teilen identisch sein, insbesondere weil die Rechtsfolgen eines Beschäftigungsverbots unverändert bleiben:

• Wer kann oder muss das Verbot aussprechen?

• Wer zahlt der Schwangeren wie viel während des Beschäftigungsverbots?

• Macht es einen Unterschied, ob die angestellte Schwangere krankgeschrieben oder ihr vom behandelnden Arzt ein Beschäftigungsverbot auferlegt wird?

1. Wer spricht Beschäftigungsverbote aus?

Wer das Beschäftigungsverbot aussprechen darf bzw. sogar muss, hängt von der Art des Beschäftigungsverbots ab. Man unterscheidet dabei zwischen generellen und individuellen Beschäftigungsverboten.

Generelles Beschäftigungsverbot

Das generelle Beschäftigungsverbot (geregelt in § 4 Mutterschutzgesetz) ist rein arbeitsplatzbezogen und wird grundsätzlich vom Arbeitgeber ausgesprochen. Es knüpft nicht an den konkreten Gesundheitszustand der werdenden Mutter, sondern pauschal an die Tätigkeit und ihre Auswirkungen auf die Schwangerschaft an. Bei den medizinischen Berufen stehen im Fokus:

• Infektionsgefahren durch Hautkontakt mit potenziell infektiösen Körperflüssigkeiten

• Einatmung von Aerosolen

• Umgang mit stechenden oder schneidenden Instrumenten

Es ist die Aufgabe des Arbeitgebers, die Gefährdung festzustellen und auch das generelle Beschäftigungsverbot auszusprechen, soweit es kein milderes Mittel gibt. Die Beurteilung, ob eine Gefährdung vorliegt, kann schriftlich fachkundigen Personen übertragen werden. Soweit es einen Betriebsarzt gibt, wird dieser i. d. R. aufgrund seiner Fachkompetenz einbezogen.

Die Aufsichtsbehörde der Bundesländer überwacht, ob das Mutterschutzgesetz eingehalten wird. Sie kann klären, ob die konkreten Tätigkeiten und die vorhandenen Arbeitsbedingungen die Gesundheit der werdenden Mutter tatsächlich gefährden – und ob möglicherweise ein generelles Beschäftigungsverbot beachtet werden muss. Außerdem kann die Aufsichtsbehörde in Einzelfällen Vorkehrungen und Maßnahmen zum Schutz der werdenden Mutter anordnen oder der werdenden Mutter bestimmte Arbeiten untersagen.

Individuelle Beschäftigungsverbote

Individuelle Beschäftigungsverbote (geregelt in § 3 Mutterschutzgesetz) werden demgegenüber ausschließlich vom behandelnden Arzt ausgesprochen. Dabei schätzt dieser im Einzelfall ab, ob das Leben oder die Gesundheit von Mutter oder Ungeborenem konkret gefährdet sind, wenn die Beschäftigung fortgeführt wird. Ein individuelles Beschäftigungsverbot kann z. B. aus den nachfolgenden Gründen ausgesprochen werden:

• Risikoschwangerschaft

• Neigung zu Fehlgeburten

• Normale Beschwerden der Schwangerschaft wie z. B. das Erbrechen bei bestimmten Gerüchen

• Im Ausnahmefall: besonderer psychischer Stress

Das ärztliche Zeugnis muss klar abgefasst sein und sich auf die Rechtsgrundlage beziehen. Im Zeugnis ist zu vermerken, welche Beschäftigung genau verboten bzw. beschränkt wird und wie lange dies dauern soll. Möglich ist ein totales oder ein partielles Beschäftigungsverbot – also nur für bestimmte Tätigkeiten oder Zeiten. Schildert eine schwangere Arbeitnehmerin ihrem behandelnden Arzt arbeitsplatzbezogene Probleme, die ihre Schwangerschaft gefährden könnten, sollte der Arzt seine Patientin darauf hinweisen, dass der Arbeitgeber ein generelles Tätigkeitsverbot aussprechen kann.

Hat der Arzt deutliche Anhaltspunkte, dass der Arbeitgeber der Schwangeren trotz unverantwortbarer Gefährdung kein Beschäftigungsverbot erteilt, so kann ausnahmsweise er ein vorläufiges Beschäftigungsverbot aussprechen – anstelle des grundsätzlich zuständigen Arbeitgebers. Dies hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 11.11.1998 so entschieden (Az. 5 AZR 49/98). Das vorläufige Beschäftigungsverbot zum Schutz von Mutter und Ungeborenem soll ausgesprochen werden, bis der Sachverhalt endgültig geklärt ist.

2. Welche Zahlungen erhält die Schwangere – und von wem?

Wird ein individuelles oder generelles Beschäftigungsverbot ausgesprochen, muss der Arbeitgeber das volle Gehalt zahlen – und zwar zeitlich unbegrenzt. Dies ist der sog. Mutterschutzlohn, er ist geregelt in § 11 Abs. 1 S. 1 Mutterschutzgesetz. Wegen dieser wirtschaftlichen Absicherung kann ein Beschäftigungsverbot für schwangere Ärztinnen attraktiv sein. Dies ist vor allem dann willkommen, wenn die Weiterbildungszeit abgeschlossen ist und zuhause weitere Kinder versorgt werden müssen.

Das vom Arbeitgeber während des Beschäftigungsverbots gezahlte Gehalt wird ihm auf Antrag in voller Höhe von der Krankenkasse der werdenden Mutter erstattet – über das sog. Umlageverfahren 2 („U2-Verfahren“). Insoweit hat der Arbeitgeber keinen wirtschaftlichen Nachteil. Er muss sich „nur“ schon deutlich vor der Geburt um eine Vertretung bemühen.

3. Wo liegt der Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit?

Wird die Schwangere – unabhängig von der Schwangerschaft – krank oder hat sie einen Unfall, kann sie arbeitsunfähig werden. Dies gilt auch bei einem pathologischen Verlauf der Schwangerschaft. Arbeitsunfähigkeit (AU) bedeutet: Die Schwangere kann wegen der Krankheit ihre zuletzt ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen. Zu den klassischen pathologischen Schwangerschaftsverläufen gehören z. B. vorzeitige Wehentätigkeit, Blutungen, Schwangerschaftsdiabetes oder Gestosen.

Abgrenzung ist schwierig

Die Abgrenzung zwischen individuellem Beschäftigungsverbot und Arbeitsunfähigkeit ist jedoch oft schwierig. Eine korrekte Abgrenzung ist aber wichtig und hat wirtschaftliche Auswirkungen für den Arbeitgeber und bei längerfristigen Zuständen – über sechs Wochen – auch für die Arbeitnehmerin.

Arbeitgeber bleibt bei Arbeitsunfähigkeit auf Kosten sitzen

Bei der Arbeitsunfähigkeit bekommt die Schwangere vom Arbeitgeber nur in den ersten sechs Wochen ihr Gehalt in voller Höhe. Der Arbeitgeber kann sich das gezahlte Gehalt auch nur im Umlageverfahren 1 (U1-Verfahren) mit der von ihm gewählten Erstattungsquote – 50, 70 oder 80 Prozent – erstatten lassen. Anders als beim Beschäftigungsverbot und der vollen Erstattung im U2-Verfahren muss der Arbeitgeber also je nach Wahl bis zu 50 Prozent selbst tragen. Die gesetzlich versicherte Arbeitnehmerin erhält zudem nach sechswöchiger Arbeitsunfähigkeit nur noch das geringere Krankengeld.